醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)理論與實踐-5我國中藥知識產(chǎn)權(quán)保護

我國中藥知識產(chǎn)權(quán)保護

哈爾濱醫(yī)科大學(xué) 姜鑫

首先來看一下本節(jié)課的內(nèi)容簡介。第一個問題，中藥知識產(chǎn)權(quán)保護的意義；第二個問題，中藥知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀；第三個問題，中藥知識產(chǎn)權(quán)保護存在的問題。

首先我們來看一下第一個問題，中藥知識產(chǎn)權(quán)保護的意義。中藥是我國人民群眾與疾病斗爭中實踐經(jīng)驗的累積，是我國傳統(tǒng)文化中不可或缺的組成部分。經(jīng)歷了長期的歲月洗禮，漸漸形成了自己深厚而博大的理論體系，完備而充足的臨床經(jīng)驗，精神而獨特的醫(yī)療技巧。具有其他醫(yī)學(xué)門類無法比擬的優(yōu)良特點，它具有深刻的哲學(xué)思想、獨特的診治手段和特有的療效。

中藥在亞洲、歐美等地也產(chǎn)生了頗大的影響。目前世界上已經(jīng)有68個國家正式承認了中藥的合法地位。最近幾年中藥的知識產(chǎn)權(quán)保護引起了我國的密切關(guān)注。因為一些發(fā)達國家，憑借著他們深知知識產(chǎn)權(quán)的游戲套路和規(guī)則，利用知識產(chǎn)權(quán)制度本身設(shè)置上的紕漏，以及其在經(jīng)濟實力、科學(xué)制度和制度創(chuàng)建的方面的優(yōu)勢地位，對我國中藥理論以及資源本身都無所不用其力的進行了無償甚至可以說是掠奪式的商業(yè)開發(fā)和利用，從中牟取了巨大的經(jīng)濟利益。

而真正擁有中藥知識的國家，尤其是發(fā)展中國家和地區(qū)，不僅沒有從中收益，反而因為發(fā)達國家種種掠奪式的行為，而喪失了對那些經(jīng)過無數(shù)祖輩甚至很多代人努力實踐和辛勤創(chuàng)造而成的，涉及到他們身體健康、繁衍生息的智慧結(jié)晶的使用權(quán)利。

因此如何加強中藥知識產(chǎn)權(quán)保護，建立健全相關(guān)法律保障體系必須提上日程。具體來說，中藥知識產(chǎn)權(quán)保護有以下幾個方面的意義。

首先第一個方面，加強中藥知識產(chǎn)權(quán)保護是中藥邁向世界的準備。中藥蘊含著我國優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化，將中藥推廣到世界的同時也可以輸出我國優(yōu)秀的文化，增加我國的軟實力。

同時我們成功加入了世界貿(mào)易組織以及全球貿(mào)易一體化的趨勢，是的我國中藥企業(yè)面臨的抗衡對手已不僅僅是國內(nèi)的醫(yī)療市場與醫(yī)藥公司，而要面對世界范圍內(nèi)更加殘酷的抗衡。

與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，它的簽訂徹底改變了目前的知識產(chǎn)權(quán)國際保護模式。從以往的國內(nèi)法規(guī)規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)閲H法規(guī)規(guī)則，對醫(yī)藥企業(yè)的保護要求也有了很大程度的提高。為了能夠更好的適應(yīng)世界范圍的抗衡水平，我們已經(jīng)修改了專利法，旨在與這個協(xié)議的內(nèi)容相一致，加強目前涵蓋專利權(quán)保護、商標權(quán)保護、著作權(quán)保護等在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)制度體系。切實可行的保護我國中藥知識產(chǎn)權(quán)，使我國中藥企業(yè)更好的打開國門，走向世界。

第二方面，加強中藥知識產(chǎn)權(quán)保護能夠增強中藥企業(yè)研發(fā)產(chǎn)品的動力。我國從1950年一直到現(xiàn)在，上市的新藥中絕大多數(shù)為仿制產(chǎn)品。仿制藥占90%以上。然而我國的仿制藥生產(chǎn)與美國、印度等國家仿制藥生產(chǎn)差距在于，我國還處在低水平仿制和低利潤混戰(zhàn)當中。目前我國有6000多家藥廠，但是這些廠家多數(shù)集中在低水平的價格競爭層面。這種情況下仿制藥的利潤平均只有5%—10%，與國際上仿制藥平均40%—60%的利潤率不可相提并論。

目前我國中國企業(yè)發(fā)展最大的瓶頸是創(chuàng)新研發(fā)能力不強，而中藥作為我國的傳統(tǒng)資源理應(yīng)是我國最有優(yōu)勢的產(chǎn)品，要發(fā)展中藥事業(yè)就必須提高中藥的創(chuàng)新能力，鼓勵企業(yè)進行中藥研發(fā)，促進中藥的現(xiàn)代化。

根據(jù)與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，我國醫(yī)藥品必須嚴格的進行藥品知識產(chǎn)權(quán)保護，不可以再任意仿效生產(chǎn)新藥。因此要切實加強對中藥知識產(chǎn)權(quán)保護的策略研究，以激發(fā)中藥企業(yè)研究產(chǎn)品的動力，激發(fā)中藥企業(yè)自主創(chuàng)新的積極性，加強產(chǎn)品研制與市場拓展是目前我國中藥產(chǎn)業(yè)的當務(wù)之急。

第三點，加強中藥知識產(chǎn)權(quán)保護是促進中藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要。中藥產(chǎn)業(yè)成為我國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展中一項具有較強發(fā)展優(yōu)勢和廣闊市場前景的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)。中藥知識產(chǎn)權(quán)保護不當，就會導(dǎo)致中藥企業(yè)相互無償仿制產(chǎn)品的現(xiàn)象變得十分普遍。而這種低水平重復(fù)生產(chǎn)將會極大地浪費我國社會生產(chǎn)資源，挫傷了相關(guān)研究人員研究新藥的積極性，削弱了我國的中藥在對外競爭中的競爭力。

而事實已經(jīng)證明，中藥具有強大的商業(yè)潛力，然而中藥企業(yè)由于得不到知識產(chǎn)權(quán)的充分保護，難以在競爭中生存。我們中藥企業(yè)不僅難以打開國際市場，而且國際市場也受到外來企業(yè)的競爭威脅，足以說明這一點。因而有必要通過知識產(chǎn)權(quán)保護來尋求促進中藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的有效途徑。

（幻燈10）第四點，加強中藥知識產(chǎn)權(quán)保護是預(yù)防中藥資源流失的武器。美國、韓國和日本等國家的大型醫(yī)藥公司無償利用我國中藥取得了超額利益。日本選擇我國的傳統(tǒng)方劑200多個，申報為醫(yī)療用藥項目，馬上使醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)得以迅速發(fā)展。這里值得一提的是，日本在我國傳統(tǒng)中藥養(yǎng)心丸的基礎(chǔ)之上，開發(fā)出來的救心丸。左邊這個就是我們的傳統(tǒng)中藥養(yǎng)心丸，而右邊就是由日本生產(chǎn)的養(yǎng)心丸，年營銷額就達幾億美元。韓國也跟隨日本之后如法炮制。采自我國的中醫(yī)名藥牛黃解讀丸，一個類別的產(chǎn)值經(jīng)過韓國的生產(chǎn)就可以達到0.9億美元。

據(jù)了解，江蘇地道的中藥材薄荷，中國專利共申報有16件，國內(nèi)申報8件，外國申報為8件。而外國公司的技術(shù)專利主要是用于口香糖等高利潤市場。其中美國箭牌糖類公司就獨攬了4項專利，而在我國此項專利只是用于薄荷糖、薄荷茶水等，市場空間極為有限。遭受這些教訓(xùn)，實際上僅僅是冰山一角。對這些國家的醫(yī)藥公司不僅無償利用了我國的中藥方劑，甚至侵占了世界中藥市場，最后還反過來對我國出口他們生產(chǎn)的變性中成藥，牟取巨額利潤。這樣的局面提醒我們，拿起知識產(chǎn)權(quán)保護制度的有利武器來保護中藥是當務(wù)之急。

第二個問題，中藥知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀。

首先我們看一下專利保護的現(xiàn)狀。專利保護屬于法律保護，是最為根本、有效的知識產(chǎn)權(quán)保護形式。因此對于中藥的知識產(chǎn)權(quán)保護來說，首先要涉及便是針對中藥行業(yè)的專利保護。我國中藥知識產(chǎn)權(quán)保護可以追溯至1985年頒布實施的《專利權(quán)法》，這也標志著我國知識產(chǎn)權(quán)保護法制化、規(guī)范化、體系化的開始。但是這部《專利法》仍然僅僅局限于對方法的專利保護。

而具體來說，該法僅就中藥產(chǎn)品的配置方法進行了專利保護，但并未明顯明確對中藥產(chǎn)品本身提供專利保護，這樣留下了這一部分法律保護的盲區(qū)。隨著藥品進全案件的日益增多，原有《專利法》與中藥知識產(chǎn)權(quán)保護實際的矛盾就越來越突出，對《專利法》的修改便顯得尤為迫切。

在社會各界的廣泛關(guān)注之下，我國于1993年重新修改了《專利法》，在新法中明確規(guī)定了藥品發(fā)明的專利保護，這就意味著中藥從處方、配方、制備工藝以及生產(chǎn)方法、醫(yī)療器械和醫(yī)藥產(chǎn)品等方面均可以得到全面的專利保護，這標志著我國專利保護法制走向了成熟。

更體現(xiàn)了我國學(xué)界、業(yè)界以及各級政府部門對于知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)及內(nèi)涵的深刻認識，并切實的將知識產(chǎn)權(quán)理論與我國法制實踐有機地結(jié)合起來。

隨著人們對專利權(quán)保護認識的逐漸提高，全國對中藥專利保護的申請量也相應(yīng)逐年提高。根據(jù)我國知識產(chǎn)權(quán)局檢索中心數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示，全國中藥方面的專利申請由1985年的110項提高至1990年的631項，到了1991年專利申請量又超過了2200項。而在國家修改《專利法》的1993年，專利保護申請量更是高達2809項，一直保持當年申請量最高的記錄。

但是據(jù)統(tǒng)計，自1985年4月《專利法》實施以來，一直到1999年8月，我國中藥領(lǐng)域超過七層以上的規(guī)模較大的國有企業(yè)和九層以上小型企業(yè)，甚至連一項專利都沒有進行申請。涉及到有關(guān)新型化學(xué)物質(zhì)合成類的發(fā)明專利申請，絕大部分都為外國所有。

在上百家被調(diào)查企業(yè)中，申請中藥保護優(yōu)先選擇的保護形式順序為：中藥品種保護共51家，新藥保護共41家，專利保護共32家，注冊商標保護公33家，著作權(quán)共3家。通過這些數(shù)據(jù)可以說明，我國中藥企業(yè)在選擇保護方式上更加偏重于選用中藥品種和新藥保護，而非專利保護。專利究竟能對中藥起到什么樣的保護作用呢？以哈爾濱中藥二廠以前開發(fā)的一種名為平咳喘的中藥為例。

在取得了新藥生產(chǎn)證書后的兩年內(nèi)，其他生產(chǎn)廠家也陸續(xù)獲得了生產(chǎn)許可。而正是因為中藥品種保護沒有絕對的排他性，其他生產(chǎn)廠家是可以同時申請到同一產(chǎn)品保護的。所以說最終的結(jié)果就是每家企業(yè)都得不到最優(yōu)厚的利潤空間，而哈爾濱中藥二廠為此也損失慘重。后來哈爾濱中藥二廠又聯(lián)合哈爾濱大學(xué)醫(yī)學(xué)院共同研制并推出了“雙黃連粉針劑”。

而哈爾濱大學(xué)醫(yī)學(xué)院它也申請發(fā)明專利保護，并獲得了專利權(quán)。哈爾濱中藥二廠則買下了這種藥品的獨家生產(chǎn)權(quán)，這就保證了產(chǎn)品的獨家生產(chǎn)權(quán)利。最終實現(xiàn)了利潤一億三千萬，產(chǎn)品遍布全國。至此，哈爾濱中藥二廠獨家擁有該項產(chǎn)品的市場，防止像上一次一樣多家企業(yè)分割同一種藥品市場的局面。

由此可見，專利權(quán)保護實際上是一種對企業(yè)經(jīng)營運行機制中，包括研發(fā)、投資、立項、開發(fā)新技術(shù)、營銷和二次投資等環(huán)節(jié)的一種全方位保障。“雙黃連粉針劑”的成功，它體現(xiàn)了專利權(quán)保護帶來的市場保險。因此國外專家認為，專利權(quán)保護是藥品企業(yè)的生命。正因為有專利權(quán)的保障，才使得開發(fā)藥品的最大投資風(fēng)險大大降低，并盡可能有效的防止競爭者竊取新技術(shù)。在市場經(jīng)濟體制下，專利權(quán)對中藥的保護是最有效的保護手段。對國家、企業(yè)、行業(yè)來說都是不可忽視的。

第二方面，商標保護的現(xiàn)狀。商標權(quán)保護是僅次于專利保護的另一種中藥知識產(chǎn)權(quán)保護形式。商標權(quán)的法制進程同樣也經(jīng)歷了從不完善到完善的過程。1982年全國人大常委會通過了我們第一部《商標法》，并于1983年開始實施，這標志著商標權(quán)保護法制化進程的開始。我國于1993年對《商標法》進行了第一次修改。

1993年對《商標法》的修改，主要是將原商標的保護擴展至服務(wù)商標的保護，并對商標注冊申請以及使用等作出補充，明確了侵權(quán)責任與處罰。有效地解決了《商標法》在實踐應(yīng)用中的局限。同年，國務(wù)院頒布第二次修改的《商標法實施細則》第五條規(guī)定，人用藥品必須使用注冊商標。它為商標權(quán)對中藥知識產(chǎn)權(quán)保護提供了明確的法律依據(jù)。而隨著市場經(jīng)濟的長足發(fā)展，為了適應(yīng)我國加入世貿(mào)組織的進程。

我國于2001年對《商標法》做了第二次修改，主要針對原法與世貿(mào)組織有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則存在差異的條款，使我國的知識產(chǎn)權(quán)保護體系真正實現(xiàn)了與國際接軌。2002年國務(wù)院頒布《商標法實施條例》第四條規(guī)定：國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品法律、行政法規(guī)規(guī)定的必須使用注冊商標的商品。但是同年第二次修改的《藥品管理法》，確并未就藥品是否必須使用注冊商標作出明確規(guī)定。這就意味著當前法律不對中藥注冊商標有強制要求。

雖然藥品進行商標注冊不是必要的，但對于醫(yī)藥企業(yè)來說，商標是一個企業(yè)的標志，更是一種承載經(jīng)營者經(jīng)營智慧與企業(yè)文化的重要載體，在國內(nèi)外競爭日益激烈的藥品市場，商標所蘊含的品牌效應(yīng)以及品牌價值可以充分發(fā)揮企業(yè)的核心競爭力，凝聚消費者人氣，以及企業(yè)自身的商譽。這種無形資產(chǎn)對一個成功的藥品企業(yè)來講是必須要加以重視的。因此商標和商標權(quán)是企業(yè)保持核心競爭力的重要工具。

《商標法》的頒布與完善，對保護生產(chǎn)力，促進國際產(chǎn)品技術(shù)交流與合作，推動社會主義經(jīng)濟事業(yè)發(fā)展起到了積極作用。據(jù)中國商標注冊中心統(tǒng)計，1982年至2003年間，國內(nèi)商標注冊申請數(shù)量由1.7萬項增至3011735項。國外商標注冊申請由1565項增至于494718項。國外核準注冊商標由4672項增至403020項。近年來，我國國內(nèi)商標注冊量更是連年超過50萬項。國際注冊商標也以平均年1000項以上的速度增長。

從以上數(shù)據(jù)中我們可以看出，我國目前已經(jīng)成為商標注冊大國，而中藥的商標注冊數(shù)量也占有相當大的比重。不過由此便得出我國中藥商標保護也已成熟的結(jié)論，還為時過早。

有調(diào)查顯示，平均中藥生產(chǎn)企業(yè)40家只有1家企業(yè)注冊商標。而我國130家中藥重點企業(yè)卻幾乎都做不到為每一個產(chǎn)品申請到相應(yīng)的商標。我國中藥企業(yè)在秉承歷史、開拓未來的歷程中，汲取祖國傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的營養(yǎng)，并利用高科技的現(xiàn)代化設(shè)備，在產(chǎn)品品種與質(zhì)量上得到了飛躍發(fā)展。 許多百年老字號，比如重慶老字號“桐君閣”，天津老字號“達仁堂”，廣東老字號“陳李濟”等，均已成為中藥領(lǐng)域響當當?shù)膬?yōu)秀商標旗幟，美譽揚聲海內(nèi)外。

第三，著作權(quán)保護的現(xiàn)狀。我國現(xiàn)行的《著作權(quán)法》，是1990年全國人大常委會通過，自1991年開始實施，并于2001年進行了修改。可以說《著作權(quán)法》與《商標法》的修改，是我國為加入世貿(mào)組織而作出的積極舉措。這些修改使《商標權(quán)法》與《著作權(quán)法》的應(yīng)用更廣泛、責權(quán)更明晰，也更加符合國際《著作權(quán)法》法律原則，更接近國際保護水平。

可以說這部《著作權(quán)法》是目前我國最為完善與開放的著作權(quán)保護法律，也是我國知識產(chǎn)權(quán)保護體系的重要組成部分。著作權(quán)保護的是作品的表達方式，而非作品的內(nèi)容，這一特點決定了著作權(quán)法對中藥知識產(chǎn)權(quán)保護是存在局限的。因為對于中藥來說，最需要得到法律保護的就是其配方、處方，中藥材以及中成藥的制作方法有關(guān)一些技術(shù)。而這些方面有很大一部分是超出了著作權(quán)法保護的范疇。而盡管如此，著作權(quán)法仍然可以對中藥行業(yè)的中藥專著、學(xué)術(shù)論文、口述作品、各類處方、配方、制藥設(shè)備藥品使用說明書以及相關(guān)計算機軟件等實施有力的保護。

第四個方面，商業(yè)秘密保護的現(xiàn)狀。商業(yè)秘密是一種具有經(jīng)濟性、實用性和秘密性的技術(shù)或經(jīng)營方面的信息。是智力勞動的成果，屬于知識產(chǎn)權(quán)的一個部分。但是與其他知識產(chǎn)權(quán)不同，我國至今為止還沒有出臺專門的《商業(yè)秘密保護法》，相關(guān)的保護是在其他的法律中加以規(guī)定的。主要的適用法律為《經(jīng)濟法》、《反不正當競爭法》。

另外合同約定也是一種保護的方法，具體來說獲得商業(yè)秘密的合法手段包括獨立開發(fā)獲得，或者是合法買入，從公開渠道觀察獲得，或者是合法接受許可獲得，即通過反向工程獲得等。但是《反不正當競爭法》則明確規(guī)定了，侵權(quán)人自己或者允許他人以不正當手段，或者違反保守商業(yè)秘密要求非法獲得商業(yè)秘密的侵權(quán)行為以及相應(yīng)的處罰。

中藥知識產(chǎn)權(quán)最需要得到保護的就是中藥配方以及生產(chǎn)工藝與制備方法，由于中藥產(chǎn)品本身的復(fù)雜性與多樣性的特點，商業(yè)秘密對中藥知識產(chǎn)權(quán)保護的適用性是極強的。廣大中藥企業(yè)完全可以利用嚴密有效的商業(yè)秘密保護措施切實保護產(chǎn)品的核心技術(shù)，從而增強企業(yè)的競爭實力，獲取更多的市場份額與經(jīng)濟利益。從而推動我國中藥行業(yè)的長足發(fā)展。可是實際上，根據(jù)對全國重點中藥企業(yè)即有代表性的中藥產(chǎn)品調(diào)查顯示，超過五層的中藥產(chǎn)品均采取了有效的商業(yè)秘密手段。這說明了我國大部分中藥企業(yè)商業(yè)秘密保護的主動性相對較高。

第五個方面，中藥品種保護的現(xiàn)狀。由于中藥對中華民族傳統(tǒng)文化的重要意義及其自身的特殊性，我國在《專利法》實施之前，更多的對其實施行政保護，保護手段也多采取企業(yè)內(nèi)部保密及申報保密品種登。基于當時不能有效的對中藥進行保護的時代背景，制定相關(guān)的法規(guī)就顯得尤為重要。我國于1984年通過了藥品管理法，其中第五章第三十六條規(guī)定：國家實行中藥品種保護制度，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。

而國務(wù)院于1992年頒布了《中藥品種保護條例》，以下是簡稱《條例》的。中藥品種保護法規(guī)的頒布與實施，它標志著我國中藥企業(yè)從研制、生產(chǎn)到管理的全面工作進入了法制化進程。對保護名貴中藥資源，保護廣大中藥企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，促進中藥科技創(chuàng)新，提高中藥品質(zhì)，推動中藥走向國際市場均具有重大的意義。

而《條例》最為顯著的特點就是，對質(zhì)量穩(wěn)定，療效確定的中藥品種實行分級保護，而且適用于除申請專利中藥品種外，在中國境內(nèi)生產(chǎn)的所有中藥品種，保護范圍非常廣泛。有調(diào)查顯示，自《條例》頒布至2005年的十幾年間，共有超過1400家企業(yè)，超過3000個品種被納入保護目錄，中藥品種保護制度對中藥知識產(chǎn)權(quán)保護起到了不可替代的作用。

（幻燈24）這就是辦理中藥保護品種的一個具體的程序。

本節(jié)課的第三個方面，分析一下我國中藥知識產(chǎn)權(quán)保護之中存在的問題。

首先第一個方面，專利制度保護對中藥保護存在的一個問題。專利制度保護和支持那些改造自然而達到原始物質(zhì)到成品、半成品階段的發(fā)明創(chuàng)造，所以比較適合保護對物質(zhì)進行分解和具體量化的成果。

這對于在具體研究上，具有先天優(yōu)勢的西藥來說，的確是可以受到良好保護的。而我國中藥則不同，中藥的特色在于肺腑調(diào)節(jié)，講求氣脈通暢。這就決定了重要在現(xiàn)行專利制度下，要想獲得完備的保護并非易事。中藥自身的獨特性使它很難滿足專利的三種特性，新穎性、創(chuàng)造性和實用性的要求。

依據(jù)我國現(xiàn)行《專利法》第二十三條的規(guī)定：中藥無論其產(chǎn)品方法還是用途，符合了關(guān)于新穎性、創(chuàng)造性和實用性的要求，就可以獲得發(fā)明專利。在當前的專利制度整體框架下，把開發(fā)西藥的模式用于開發(fā)中藥獲得專利保護并沒有什么困難。但是我們應(yīng)該了解到，中藥組成成分或提取的有效成分，并非中藥的特色所在。

還有在提取分離技術(shù)上，我國這方面的水平還不是很高，而中藥復(fù)方才是中醫(yī)藥的一個具體體現(xiàn)。但是有很大一部分的中藥復(fù)方實際上是很難適應(yīng)專利新穎性、創(chuàng)造性和實用性的要求的。而評定藥物是否具有新穎性， 應(yīng)該只對藥物本身的技術(shù)特征進行比較，而與藥品的用途、效果、使用方法等因素無關(guān)。這也就是說，如果與已經(jīng)技術(shù)公開的藥品、藥品組合以及成分構(gòu)成等技術(shù)特征相同的話，即便藥品用途及療效等有所區(qū)別。

實際上也不符合專利保護關(guān)于新穎性的規(guī)定，或者說更本質(zhì)的講，新穎性只與藥品本身的性質(zhì)有關(guān)。而評定藥品是否具有創(chuàng)造性，應(yīng)對藥品發(fā)明是否具有實質(zhì)性以及顯著性進步作出判斷。這表明專利的保護是有選擇性的，對于那些可以預(yù)見的、常規(guī)改進則不符合專利創(chuàng)造性的規(guī)定。評定藥物是否具有實用性應(yīng)看相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)人員能夠制造或使用，并能夠取得積極效果。因此不論申請產(chǎn)品還是方法專利，都要求能夠證明可以制造與使用，并且具有所述性能，可以解決技術(shù)問題。

復(fù)方專利保護的規(guī)則為，專利特征越多，保護范圍越窄。也就是說，如果說現(xiàn)在有一個醫(yī)藥企業(yè)它申請一個30味中藥組成的復(fù)方專利，它保護的范圍就很窄，從而有可能在實際中失去了保護的意義。因為如果現(xiàn)在有一個其他的申請人，他把復(fù)方降至20左右味中藥，實際上就不算構(gòu)成侵權(quán)。因此有一些企業(yè)就認為，那申請復(fù)方專利，我們是不是應(yīng)該減少藥味這樣也可以隱藏技術(shù)要點。但是有一點大家要注意，專利申請有一個基本的原則，叫做充分公開。如果沒有達到充分公開，這種隱藏技術(shù)要點可能會導(dǎo)致申請專利的一個失敗。

我國實行早期公開，延期審查的批準制度。專利審查批準時間比較長，一般情況下申請一項專利是需要3—5年的時間，而這實際上對于一些亟待保護的中藥品種來說是增加了它的成本與風(fēng)險。

而且發(fā)明專利的保護期限是20年，而一級中藥品種保護最長可以達30年。中藥專利保護還存在著侵權(quán)難以認定的情況。在制備中藥過程中，很多種藥物混雜在一起，生產(chǎn)研制時這些物質(zhì)也有可能發(fā)生復(fù)雜的化學(xué)變化，在制備成片劑或者湯劑的中成藥后，即便是采用先進的設(shè)備裝置也不能準確無誤的給出該種藥品的分子結(jié)構(gòu)和制作流程。

具體實踐中這方面的侵權(quán)是非常不好認定的，現(xiàn)在市面上醫(yī)藥花樣繁多，一個生產(chǎn)企業(yè)和另一個生產(chǎn)企業(yè)的藥品，它含有的化學(xué)成份相同或者是相近，一點都不稀奇。即使不是一種藥材里，也可能會含有相同的成分。所以實踐中這種情況是很難證明別人就一定構(gòu)成侵權(quán)。也有可能是明明是構(gòu)成侵權(quán)，但是權(quán)利人因為沒有充分的證據(jù)認定侵權(quán)事實，而沒有辦法保護自己的正當權(quán)利。

第二個方面，商標權(quán)對中藥保護存在的問題。我國中藥企業(yè)在商標權(quán)保護方面表現(xiàn)出來的突出問題，就是商標保護缺乏主動性，近年來我國雖然已經(jīng)成為商標注冊大國，但是中藥企業(yè)以及中藥品種的商標注冊所占比重卻始終不高。就中藥企業(yè)來說，整體缺乏商標注冊于續(xù)注的積極性，尤其是國際商標注冊更是欠缺。由于保護不利，致使具有很多美譽度的品牌商標流失，這不僅是中藥企業(yè)的損失，更是整個中藥行業(yè)，甚至是中華民族的損失。

中藥商標的獨特性不強，是中藥企業(yè)表現(xiàn)出的另一問題。許多中藥企業(yè)只注冊一個或屈指可數(shù)的幾個商標，更多見的是一個商標被多個品種共同使用，而不是一個藥品專用一個特定的商標。還的醫(yī)藥企業(yè)甚至所有的產(chǎn)品共同使用一個商標。其實這樣會使商標和每一個具體藥品監(jiān)的聯(lián)系變得松散，使商標在區(qū)別藥品的治療作用上不能很好的發(fā)揮明顯的作用。中藥商標應(yīng)該具有的特質(zhì)性也就無從談起，如果說專門針對某種疾病的藥品沒有自己的獨特商標，那么商標的作用就很難體現(xiàn)了。

第三方面，著作權(quán)保護存在的問題。關(guān)于著作權(quán)對中藥的保護可以從下面這個案例談起。

在2006年成都市中級人民法院對一起中藥配方歸屬權(quán)案作出了宣判，進而引發(fā)了社會各界對于中藥著作權(quán)保護的大討論。從這個案例清楚的暴露出現(xiàn)行著作權(quán)對于中藥知識產(chǎn)權(quán)保護的一個局限。

案件的經(jīng)過是這樣的：中醫(yī)張品舟于1959年將祖?zhèn)髅胤健翱菥ⅰ保ㄓ置罢欠笏幏健保┕_獻方，后被收入《中醫(yī)秘方藥方匯編》，而對“正骨敷藥方”享有著作權(quán)。1996年張品舟的家人偶然看到一家骨科醫(yī)院院長主編的《楊天鵬骨科傷科治驗心法》一書中收編了張品舟當年所獻的藥方。

于是1998年張品舟之子張成軒將該顧客醫(yī)院告上法庭卻敗訴。張成軒不服，遂于2003年將楊天鵬告上法庭，后因楊鵬在開庭前去世，張成軒起訴楊天鵬的兩個兒子，要求被告立即對其祖?zhèn)髅胤酵Ｖ骨趾?，消除影響，并公開賠禮道歉。2006年8月，從成都中院一審宣判，認定中藥配方不是作品，不能受著作權(quán)法保護，依法駁回原告的訴訟請求。它的理由是：原告主張張品舟對“枯君散”享有著作權(quán)，但其所舉證據(jù)不足以證明“枯君散”系張品舟所寫，對原告方的主張不予支持。中藥配方“正骨敷藥方”并非作品，不受著作權(quán)法保護。

此案的審判長表示，本案的關(guān)鍵是要區(qū)分中藥配方與中藥配方表述的區(qū)別，前者屬于專利，技術(shù)秘密保護的范圍，而后者屬于著作權(quán)保護的范圍。而配方中對于骨折治療的表述屬于通暢表述，并不具備獨創(chuàng)性，對所用藥品的表述也屬于通常表述，不具備獨創(chuàng)性。因此判定原告不能根據(jù)中藥配方內(nèi)容而享有專利權(quán)?？梢哉f中藥配方絕對是中藥最為重要的部分，也是中藥知識產(chǎn)權(quán)保護的核心內(nèi)容，但對于著作權(quán)法來說，它保護內(nèi)容的表現(xiàn)形式而非內(nèi)容本身。因此現(xiàn)行著作權(quán)法無法對中藥配方實行保護。

從這個角度來講，著作權(quán)保護的問題不在于完善，而在于缺失。作為知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律之一的著作權(quán)法，不能有效保護中藥配方處方的核心內(nèi)容，這便是著作權(quán)對中藥保護存在的最大問題。

第四，商業(yè)秘密對中藥保護存在的問題。首先第一方面，商業(yè)秘密保護的主動性不高。我國大部分中藥企業(yè)對商業(yè)秘密的保護認識不夠清晰，對自己生產(chǎn)的產(chǎn)品進行商業(yè)秘密保護的主動性不高，缺少有目的性，這樣的防范措施或者是措施不利。企業(yè)在研發(fā)、生產(chǎn)及銷售過程中，對相關(guān)數(shù)據(jù)、配方、藥品資料、生產(chǎn)方法、制作工藝以及銷售渠道、客戶等信息它是缺乏有利的保護措施，所以往往導(dǎo)致大量的商業(yè)秘密流失，對競爭對手搶得先機。更為嚴重的是被國外企業(yè)盜取資源。

第二個方面，人力資源的廣泛流動也會致使商業(yè)秘密泄漏。掌握核心商業(yè)秘密的員工、尖端技術(shù)人員以及高級經(jīng)理人，這些員工因為流動而使得商業(yè)秘密泄漏將對企業(yè)造成巨大的虧損。所以說對員工進行職業(yè)道德教育之外，更要加強企業(yè)內(nèi)部防范措施，對核心秘密加強保護，必要時應(yīng)借助相應(yīng)法律手段保護自身的權(quán)益。

第三，積極維權(quán)的知識匱乏。商業(yè)秘密是企業(yè)的無形資產(chǎn)，代表企業(yè)的核心競爭力，是企業(yè)的經(jīng)濟命脈。可是大部分的中藥企業(yè)它對商業(yè)秘密保護都不甚了解，在遇到侵權(quán)行為的時候，不知道該如何有效的運動法律手段切實維護自己的權(quán)益，導(dǎo)致企業(yè)陷入困境。

第四，當前商業(yè)秘密的界定過于狹窄。商業(yè)秘密的不對外公開短期保護了個別企業(yè)的利益，但是就長遠來講并不利于中藥產(chǎn)業(yè)的整體發(fā)展。除非是這些醫(yī)藥企業(yè)的品種像同仁堂一樣是國家級的保密品種，否則技術(shù)秘密攥在特定的一小部分人手中，也不會起到真正的保密作用。

第五，現(xiàn)行法律操作上存在矛盾。我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護法律分散于《經(jīng)濟法》、《合同法》、《勞動法》和《刑法》等其他相關(guān)法律之中，而這些法律規(guī)定的原則性較多，可操作性不強，尤其是更沒有針對中藥商業(yè)秘密保護的相關(guān)法律規(guī)定，這很大程度上制約了中藥商業(yè)秘密保護的效用發(fā)揮。

最后一個方面，中藥品種保護存在的問題。中藥品種保護制度對中藥保護來說是比較特殊的，它起點較低，手術(shù)也比專利保護簡單快捷、易辦理，保期又較長，是一種有效的保護方式，但是是仍然存在一些問題的。

首先，中藥品種保護的相關(guān)法規(guī)制度尤其是《中藥品種保護條例》的出臺，對于我國優(yōu)秀中藥品種及企業(yè)，甚至整個中藥企業(yè)來說，都起到了極其重要的作用。但是在條例過去十幾年的執(zhí)行過程中，也存在著一些弊端。這也說明我們的中藥品種保護制度經(jīng)歷著不斷的發(fā)展過程。

由于條例產(chǎn)生的背景特殊，業(yè)界對條例相關(guān)規(guī)定，甚至條例本身向來是存在爭議的。比如對已經(jīng)申報中藥品種保護，卻沒有取得中藥品種保護證書的繼續(xù)生產(chǎn)行為，是否以生產(chǎn)假藥判定等這樣一些問題。由于有關(guān)中藥品種保護的規(guī)范性文件之間有沖突。

而長期處于受爭議狀態(tài)，甚至導(dǎo)致了一些官司和糾紛。普遍認為目前實行的條例保護標準過于寬泛，并沒有突出具有民族傳統(tǒng)特色的古方、驗方、偏方和制備工藝技術(shù)保護的政策傾斜。畢竟更多專家學(xué)者及企業(yè)家認為，作為中華民族優(yōu)秀文化中典型代表的中藥，應(yīng)該引起國家社會各級階層的廣泛關(guān)注。利用特殊手段將它定為非物質(zhì)遺產(chǎn)保護也很適當。

中藥品種保護條例屬于行政法規(guī)，在法律體系當中位階較低，效力也相對較弱。該條例第三條規(guī)定：申請專利的中藥品種，依照專利法的規(guī)定辦理，不再適用本條例。但是由于中藥品種保護條例沒有規(guī)定強制性的專利檢索方法，所以這一條款的執(zhí)行也就很難得以保障。當中藥品種保護和專利保護相沖突時，專利權(quán)人的權(quán)益占據(jù)絕對優(yōu)勢，而中藥品種保護專屬權(quán)人不能與專利權(quán)人相對抗。

在救濟途徑方面，一級保護品種專屬權(quán)人能夠?qū)η址干虡I(yè)秘密的侵權(quán)人要求民事賠償，但很多二級品種權(quán)利專屬權(quán)人他在遇到侵權(quán)時，卻不能通過直接起訴侵權(quán)人得到民事賠償來彌補造成的損失。

尤其在目前事務(wù)當中，民事賠償請求想得到法院的支持還是有難度的。中藥品種保護專屬權(quán)不具有絕對排他性。一個品種專屬權(quán)可以由多個主體同時共享。相對于專利保護而言，中藥品種保護效力較弱，中藥品種還沒有與世界接軌，只在國內(nèi)適用，在域外沒有效力。這一點非常不利于中藥產(chǎn)業(yè)的國際保護和今后向國際市場進軍。

中藥品種保護就其性質(zhì)而言，只是國內(nèi)的行政保護措施，不可能是永久的保護傘。中藥品種保護條例，主要處于政策性考慮，為中藥提供特殊保護，但是這種保護有其不容忽視的負面影響，就是會影響企業(yè)對中藥品種的專屬壟斷，對個別企業(yè)的發(fā)展也許是有利的，而對整個行業(yè)、整個社會的技術(shù)進步則是不利的，甚至可能抬高中藥的價格，讓病患利益受到損失。

綜上，我們學(xué)習(xí)了我國中藥的知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)知識。中藥是中華民族的寶貴不財富，理應(yīng)受到良好的保護，那么如何加強中藥知識產(chǎn)權(quán)保護，建立健全相關(guān)法律保障體系，是我們目前迫于眉睫的一個問題。

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